home  | mail                                                                                                                        Anno I, Giugno 2006


CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 5 maggio 2006, n. 10374; Pres. LUCCIOLI; Est. SAN GIORGIO, P.M. MACCARONE (concl. conf.), P.M. PROCURA DELLA REPUBBLICA TRIBUNALE DEI MINORI L’AQUILA c. Z. (Avv. BALDONI), A. (Avv. VASSALLI). Conferma Tribunale per i minorenni L’Aquila 27 maggio 2005.

Potestà genitoriale – Trasferimento della residenza del minore all’estero – Genitore titolare del diritto di visita – Ricorso al giudice della separazione o del divorzio per la modifica delle condizioni dell’affidamento – Unico rimedio – Procedura formalizzata dalla legge sull’affidamento condiviso (Cod. civ., art. 155, 155-quater; l. 8 febbraio 2006, n. 54, disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli, art. 1).

Sottrazione internazionale di minore – Illiceità del trasferimento del minore – Violazione del diritto di affidamento – Presupposto indispensabile (Convezione L’Aja 25 ottobre 1980, sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, artt. 3, 5 e 12).

Sottrazione internazionale di minore – Sproporzione della misura del rimpatrio immediato rispetto alla tutela del diritto di visita del genitore non affidatario – Rilevanza (Convezione L’Aja 25 ottobre 1980, sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, artt. 3, 5 e 21).

 

 

«Nell’ipotesi di trasferimento definitivo del minore all’estero, al genitore titolare del diritto di visita, oltre che attivare le autorità del proprio Paese e quelle dello Stato di nuova residenza del minore, non resta che rivolgersi al giudice della separazione (o del divorzio), per ottenere una rivalutazione delle condizioni dell’affidamento alla stregua della nuova circostanza del trasferimento della residenza del minore; ciò secondo una procedura che, tra l’altro, ha trovato di recente formalizzazione anche nel codice civile, attraverso la introduzione, ad opera dell’art. 1, comma 2, della legge 8 febbraio 2006, n. 54 (Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli), dall’art. 155-quater cod. civ., che, al secondo comma, dispone che “nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l’altro coniuge può chiedere, se il mutamento interferisce con le modalità dell’affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici» (massima affidamentocondiviso.it) (1)

«In materia di sottrazione internazionale di minore, l’illiceità del trasferimento della prole minorenne è ricollegata dalla Convenzione dell’Aja del 25 ottobre 1980 esclusivamente alla violazione di un diritto di affidamento; mentre, allorché sia il genitore affidatario a sottrarre il minore all’altro genitore, quest’ultimo non può domandarne il rimpatrio immediato, avuto riguardo alla liceità del trasferimento conseguente alla scelta della residenza, che spetta al genitore affidatario, potendo, invece, solo sollecitare l’Autorità centrale, ai sensi dell’art. 21 della predetta Convenzione, a compiere tutti i passi necessari per rimuovere, per quanto possibile, ogni ostacolo all’esercizio del suo diritto» (massima affidamentocondiviso.it) (2)

«In materia di sottrazione internazionale del minore, sussiste una obiettiva sproporzione tra la misura del rimpatrio immediato dello stesso rispetto all’interesse da tutelare in caso di violazione del diritto di visita, tenuto conto che, avuto riguardo all’assoluta preminenza, nel quadro complessivo dell’interesse del minore, del suo rapporto con il genitore affidatario, una eventuale disposizione di rientro del primo nello Stato di precedente residenza comporterebbe la necessità del rientro anche del secondo, illegittimamente incidendo sulla libertà di quest’ultimo di stabilirsi ove ritenga più conveniente» (massima affidamentocondiviso.it) (3)

 

      (1) La Suprema Corte di Cassazione, per la prima volta, prende in considerazione una delle nuove disposizioni introdotte dalla legge 8 febbraio 2006, n. 54, segnatamente, il secondo comma dell’art. 155-quater c.c. («Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza»), secondo cui «Nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l’altro coniuge può chiedere, se il mutamento interferisce con le modalità dell’affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici».

      I giudici di legittimità hanno rilevato, preliminarmente, che la decisione adottata dal genitore affidatario, in assenza del consenso dell’altro genitore, di trasferire la residenza del figlio in un luogo così distante da rendere, di fatto, impossibile l’esercizio del diritto di visita con le modalità stabilite all’epoca della separazione (o del divorzio) dei coniugi, può condurre ad un serio pregiudizio in danno del minore; quest’ultimo, infatti, subirebbe sia la brusca interruzione di ogni rapporto con il genitore non affidatario che il repentino mutamento di tutte le sue consuetudini di vita.

      Ciò premesso, la S.C. ha concluso nel senso che, in casi del genere, l’unico rimedio esperibile, da parte del genitore non affidatario, è la richiesta di modifica delle condizioni dell’affidamento della prole («la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici», ex art. 155-quater, comma 2, c.c.), secondo una procedura che ha trovato di recente formalizzazione nel codice civile, attraverso la introduzione, ad opera dell’art. 1, comma 2, della legge n. 54/2006, dell’art. 155-quater c.c..

     Sui rapporti tra art. 155-quater, co. 2, c.c., sottrazione internazionale del minore e decisione sul luogo di residenza della prole, cfr. PADALINO, L’affidamento condiviso dei figli, Torino, 2006, p. 167 ss..

     (2-3) Nella specie, in applicazione del riferito principio di diritto, la S.C. ha confermato Trib. per i minorenni di L’Aquila, decreto 27 maggio 2005, pubblicato, per esteso, in Fam. e dir., 2006, p. 204, con nota di LENA, secondo cui «non commette sottrazione di minore il genitore affidatario che si reca all’estero con il bambino, impedendo all’altro genitore il legittimo esercizio del diritto di visita. Per la Convenzione dell’Aja diverso è il grado di tutela giuridica che caratterizza il diritto di affidamento e quello di visita … [e] stabilisce che l’immediato ritorno può essere previsto solo in caso di violazione dell’affidamento … Ciò non significa che il diritto di visita violato resta senza possibilità di tutela, perché il genitore oltre ad attivare le autorità del proprio Paese e quelle dello Stato di nuova residenza del figlio potrebbe sempre ricorrere al giudice della separazione e chiedere di rivalutare le condizioni dell’affidamento alla luce del sopravvenuto e non concordato trasferimento, ai sensi dell’art. 21 della Convenzione, non dell’art. 5».

In giurisprudenza, in senso conforme, cfr. Cass. 28 aprile 2006, n. 9865, ined., secondo cui «per le vicende relative alla sottrazione internazionale di minore, sono tracciati dalla Convenzione percorsi assai differenti in ragione della (diversa) natura del diritto del genitore che si assume leso, nel senso che, in caso di violazione del diritto di custodia, attribuito al medesimo genitore in via esclusiva o congiunta, obiettivo della richiamata Convenzione è quello di ripristinare la situazione preesistente alla sottrazione, consentendo al minore stesso di tornare, prima che sia possibile, a vivere con il genitore al quale è stato illecitamente sottratto, laddove, nel caso in cui sia compromesso il diritto di visita del genitore non affidatario, l’obiettivo della Convenzione, difettando il presupposto dell’illiceità del trasferimento ai sensi dell’art. 5 della Convenzione stessa, è garantire a quest’ultimo, con l’ausilio dell’autorità centrale, l’effettività dell’esercizio del suo diritto o, in alternativa, una nuova definizione dei suoi rapporti con il figlio, alla luce del diverso contesto ambientale in cui egli si sia trasferito». Cass. 4 aprile 2006, n. 7864, pubblicata, per esteso, in questa Rivista. Cass. 18 marzo 2005, n. 6014, in Foro it., Rep. 2005, voce Minore, infanzia e maternità, n. 5, secondo cui «Quando è il genitore affidatario a sottrarre il minore all’altro genitore, quest’ultimo non può domandare il ritorno immediato del figlio, stante la liceità del suo trasferimento in conseguenza di una decisione sulla scelta della residenza che legittimamente spetta al genitore affidatario. Egli può invece sollecitare l’Autorità centrale, a norma dell’art. 21 della Convenzione, a compiere tutti i “passi necessari per rimuovere, per quanto possibile, ogni ostacolo all’esercizio del suo diritto».

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