CORTE DI CASSAZIONE; sezione I civile; sentenza 18 giugno 2008, n. 16593; Pres. LUCCIOLI; Est. MORELLI; P.M. MARTONE (concl. conf.). Conferma App. Napoli 11 aprile 2007.

Separazione personale – Affidamento dei figli – Affidamento ad entrambi i genitori (c.d. condiviso) – Circostanze ostative – Mera conflittualità esistente tra i coniugi – Irrilevanza – Inidoneità educativa di uno dei genitori – Dimostrazione – Necessità (Cod. civ., artt. 155 e 155-bis).

Separazione personale – Affidamento dei figli – Affidamento esclusivo – Eccezione – Motivazione sull’inidoneità educativa del genitore escluso – Necessità (Cod. civ., artt. 155 e 155-bis).

Separazione personale – Assegnazione della casa familiare – Assegnazione parziale – Ammissibilità – Valutazione in concreto – Mutamento della condizione abitativa dei figli – Disagio psicologico – Rilevanza (Cod. civ., artt. 155 e 155-quater).

«L’affidamento condiviso dei figli, che si pone come regola generale, non può ritenersi precluso, di per sé, dalla mera conflittualità esistente tra i coniugi, essendo necessario che risulti, nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di manifesta carenza o di inidoneità educativa, o, comunque, tale da rendere quell’affidamento, in concreto, pregiudizievole per il minore (come nel caso, ad es., di una sua anomala condizione di vita, di insanabile contrasto con i figli o di obiettiva lontananza)» (massima affidamentocondiviso.it) (1)

«In tema di affidamento dei figli, l’esclusione della modalità dell’affidamento condiviso dovrà risultare sorretta da una motivazione, non più solo “in positivo” sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche “in negativo” sulla inidoneità educativa del genitore che, in tal modo, venga escluso dal pari esercizio della potestà genitoriale» (massima affidamentocondiviso.it) (2)

«In tema di separazione personale, l’assegnazione parziale della casa familiare non può essere disposta là dove il giudice del merito abbia ritenuto, in concreto, che la prospettata divisione dell’immobile possa recare disagio psicologico al figlio della coppia per il mutamento della sua condizione abitativa, che si realizzerebbe ove il minore si vedesse costretto a vivere in un immobile grande la metà e, quindi, profondamente diverso da quello in cui aveva fino a quel momento vissuto» (massima affidamentocondiviso.it) (3)

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(1-2) Nella specie, la Suprema Corte, in applicazione del riferito principio di diritto, ha confermato la modalità di affidamento esclusivo della prole disposta dal giudice di merito (Trib. Napoli 28 giugno 2006, in Foro it., 2007, I, 138, nonché riportata in Fam. e dir., 2007, 6, 621, con nota di M. Iannaccone, Quale conflittualità tra genitori esclude il ricorso all'affidamento condiviso?), ritenendo che il comportamento gravemente screditatorio delle capacità educative della madre, posto in essere dal padre (anche mediante non provate accuse di relazioni omosessuali intrattenute dall’altro coniuge), andava valutato, non in termini di mera conflittualità tra coniugi, ma di oggettiva inidoneità del padre alla condivisione dell’esercizio della potestà genitoriale.

La pronuncia in esame ha affermato alcuni principi molto importanti in materia di affidamento dei figli: anzitutto, è stato sostenuto che la legge n. 54/2006 ha inteso prevedere l’affidamento condiviso non più come evenienza residuale (come nella disciplina previgente), bensì come regola, rispetto alla quale costituisce ora eccezione la soluzione dell’affidamento esclusivo (che potrà essere adottata, «con provvedimento motivato», soltanto là dove l’applicazione del condiviso risulti pregiudizievole per l’interesse del minore).

In secondo luogo, la S.C. ha ritenuto che l’affidamento condiviso non può ritenersi precluso, di per sé, dalla mera conflittualità esistente tra i coniugi, poiché altrimenti tale istituto avrebbe solo un’applicazione residuale, coincidente con il vecchio affidamento congiunto.

In tal modo i giudici di legittimità hanno fatto proprio un indirizzo interpretativo già espresso, nei medesimi termini, dalla giurisprudenza di merito, la quale aveva motivato tale principio di diritto «anche considerando che uno dei coniugi potrebbe strumentalmente innescare, in via unilaterale, i conflitti al fine, magari, di orientare il decidente verso un affidamento monogenitoriale» (così Trib. Catania 1 giugno 2006, est. F. Distefano, in questa Rivista; nello stesso senso Trib. minori Catania 4 ottobre 2007, est. U. Zingales, in www.famigliaegiustizia.it, secondo cui: «l'estrema conflittualità esistente tra i coniugi non è da ostacolo all'affidamento del minore ad entrambi, atteso che appare funzionale alle esigenze educative e di crescita psico-fisica dello stesso non relegare un genitore ad un ruolo marginale»).

In terzo ed ultimo luogo, i giudici di legittimità hanno sostenuto che è possibile derogare al modello legale prioritario dell’affidamento condiviso dei figli soltanto nelle ipotesi in cui risulti, nei confronti di uno dei genitori, una sua condizione di carenza o di inidoneità educativa, ovvero tale da rendere l’affidamento condiviso pregiudizievole all’interesse della prole (sul punto sia consentito il rinvio a C. Padalino, L’affidamento condiviso dei figli, Torino, 2006, 121, ove si è sostenuto che: «la nozione di “contrarietà all’interesse del minore”, di cui al primo comma dell’art. 155-bis c.c., impone di utilizzare quale parametro di riferimento il rapporto genitoriale, e non il diverso rapporto coniugale»; in giurisprudenza, Trib. minori L’Aquila 26 marzo 2007, in Giur. merito, 2007, 12, 3110, con nota di l. De Sisto, Sulla praticabilità dell’affido condiviso anche quando i genitori vivano in località molto distanti o addirittura in Stati diversi, secondo cui: «La contrarietà dell’affidamento condiviso all’interesse dei minori può verificarsi solo per le carenze di un genitore (e cioè solo quando il contatto diretto tra genitore e minore sia dannoso a quest’ultimo) e non per i suoi rapporti con l’altro genitore o per la loro esasperata conflittualità»).

Tanto è vero ciò che, secondo la Suprema Corte, il giudice non potrà più limitarsi a motivare «in positivo» sull’idoneità educativa del genitore che richiede l’affidamento esclusivo (limitandosi ad indicare quel genitore che appaia il più idoneo a ridurre al massimo – nei limiti consentiti da una situazione comunque traumatizzante – i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare ed ad assicurare il migliore sviluppo possibile della personalità del minore, così come avveniva nel vigore della disciplina previgente; cfr., tra le altre, Cass. 4 gennaio 2005, n. 116, in questa Rivista), ma dovrà motivare anche «in negativo» sulla inidoneità educativa del genitore che, a seguito dell’affidamento monogenitoriale dei figli, verrebbe escluso dall’esercizio della potestà genitoriale.

Sulla rilevanza della motivazione nelle pronunce relative all’affidamento dei figli minori si veda quanto sostenuto da F. Mangano, Verbalizzazioni dell’attività di udienza, acquisizione di informazioni e motivazione dei provvedimenti, 15, relazione tenuta all’incontro di studio organizzato dal C.S.M. a Roma in data 14/16 gennaio 2008 sul tema «I diversi riti del diritto della famiglia e dei minori», secondo cui: «l’affermazione del principio della bigenitorialità e il riconoscimento dell’affidamento condiviso come regime ordinario dell’affidamento dei minori in caso di cessazione della convivenza dei genitori, impone una motivazione particolarmente dettagliata della scelta residuale di affidamento esclusivo».

Nello stesso senso, un altro autorevole interprete ha sostenuto che: «il giudice deve indicare con particolare rigore o precisione, e cioè con circostanze specifiche e non con clausole di stile, le ragioni che sconsigliano l’affido condiviso o la sua contrarietà all’interesse del minore» (così G. Manera, L’affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, 2007, Rimini, 119, il quale ha rilevato che, in mancanza, il giudice commetterà una violazione di legge che, in applicazione dei principi generali, potrebbe essere convertita in motivo di gravame da far valere dinanzi al giudice processualmente sovraordinato, quale, ad es., la Corte d’appello in sede di reclamo avverso l’ordinanza presidenziale, cfr. C. Padalino, op. cit., 239).

Obiettiva lontananza di uno dei genitori. Meno condivisibile è quella parte della pronuncia in esame ove i giudici di legittimità hanno indicato, tra le circostanze ostative all’affidamento condiviso, l’obiettiva lontananza del genitore dai figli.

In questo modo, la S.C. ha equiparato situazioni imputabili soggettivamente al genitore - quale la sua anomala condotta di vita, perché dedito, ad es., ad attività illecite, ovvero l’insanabile contrasto con i figli - con una circostanza fattuale che non può, di per sé, ritenersi manifestazione di una carenza o idoneità educativa del genitore allontanatosi dal luogo di abituale residenza dei figli; in altri termini, può essere un buon genitore anche colui che, per motivi di lavoro, sia stato costretto a trasferire il proprio domicilio a centinaia di chilometri di distanza dal luogo di abituale dimora dei figli.

Diversamente opinando, si introdurrebbe una presunzione oggettiva di inidoneità educativa in danno del genitore allontanatosi dal luogo di residenza della famiglia che risulterebbe del tutto irragionevole, per un verso, perché priva di alcun collegamento con eventuali inadempienze o violazioni commesse da quest’ultimo genitore, e, per altro verso, perché non terrebbe in alcuna considerazione l’interesse costituzionalmente tutelato del genitore di spostare la propria residenza per motivi inerenti all’esplicazione della propria personalità (come nel caso in cui la scelta di allontanarsi sia dettata da esigenze lavorative).

D’altra parte, esaminando le modifica introdotte dalla legge n. 54/2006, può desumersi che la lontananza dei genitori non costituisce motivo ostativo alla condivisione delle responsabilità genitoriali, ove si consideri che l’art. 155-quater, comma 2, cod. civ., prevede, in ipotesi di cambio di residenza o di domicilio da parte di un genitore (che influisca sulle concrete modalità dell’affidamento), che, su richiesta dell’altro, il giudice possa ridefinire le modalità dell’affidamento (ossia, i tempi e le modalità della presenza dei figli presso il genitore allontanatosi, dal momento che non risulterà più attuabile la precedente regolamentazione dettata dal giudice), nonché i provvedimenti di natura economica (ad es., sostituendo la vigente forma di mantenimento diretto, non più attuabile, con la corresponsione mensile di un assegno di mantenimento).

È significativo che il legislatore del 2006 non abbia fatto riferimento, nell’ambito dell’art. 155-quater, comma 2, cod. civ., alla possibilità, per il giudice, di disporre l’affidamento esclusivo dei figli in caso di mutamento di residenza o domicilio di uno dei genitori, né che abbia ritenuto tale circostanza contraria all’interesse del minore.

Ciò si spiega tenendo conto che «la caratteristica saliente dell’affidamento ad entrambi, nel nuovo sistema normativo, appare individuabile non tanto nella dualità della residenza e nella parità dei tempi che il minore trascorre con l’uno o l’altro genitore, bensì nella paritaria condivisione del ruolo genitoriale», nel senso esattamente di una maggiore responsabilizzazione di entrambi i genitori, che può realizzarsi anche in caso di obiettiva lontananza di uno di essi (così Trib. Messina, 18 luglio 2006, in www.minoriefamiglia.it; nello stesso senso si veda, inoltre, Trib. Catania 17 dicembre 2007, est. M. Escher, ined., secondo cui non osta al regime di affidamento condiviso dei figli la distanza tra i due domicili dei coniugi, «posto che per le decisioni di ordinaria amministrazione il potere decisionale ben può assegnarsi al genitore con cui di volta in volta  il minore verrà a trovarsi, in base ai tempi di permanenza che verranno di seguito regolati, mentre il concerto quanto alle decisioni di maggior importanza  è agevolmente conseguibile pur tra genitori che si trovino nella descritta situazione di lontananza geografica»). Peraltro, tale impostazione è stata condivisa anche dalla pronuncia in esame, tenuto conto che, secondo i giudici di legittimità, l'affidamento condiviso comporta «l'esercizio della potestà genitoriale da parte di entrambi [i genitori] ed una condivisione, appunto, delle decisioni di maggior importanza attinenti alla sfera personale e patrimoniale del minore».

A conferma di ciò deve rilevarsi, inoltre, che l’art. 10, comma 2, della Convenzione sui diritti del fanciullo di New Jork del 20.11.1989, prevede che: «un fanciullo i cui genitori risiedano in Stati diversi deve avere il diritto di mantenere, salvo circostanze eccezionali, relazioni personali e contatti diretti regolari con entrambi i genitori».

Ne discende che, se tale principio trova applicazione riguardo ai figli di genitori residenti in Stati diversi (ad es., Italia e Germania), a maggior ragione esso dovrà trovare applicazione nei confronti di minori i cui genitori risiedano in città diverse dello stesso Stato.

In tal senso, in giurisprudenza, si veda, tra le altre, App. Caltanissetta 29 luglio 2006, in Famiglia e minori, 2007, 3, 76, secondo cui la distanza dei rispettivi luoghi di residenza del figlio e del padre non può essere d'ostacolo all'applicazione dell'affidamento condiviso, dovendosi procedere all'equo contemperamento delle esigenze degli stessi; nonché Trib. Messina 22 gennaio 2008, in www.minoriefamiglia.it, secondo cui: «di per sé, la lontananza non costituisce ostacolo alla condivisione delle responsabilità genitoriali».

(3) Nella specie, la S.C. ha confermato la pronuncia di merito che aveva disatteso la domanda di assegnazione parziale della casa familiare, avanzata dal padre, sul rilievo che la continuità della permanenza dei figli nella casa familiare – unica ratio del provvedimento di assegnazione – postula che l’abitazione conservi la consistenza dimensionale e qualitativa (compresi gli arredi) che la stessa aveva in costanza di vita familiare, il che sarebbe pregiudicato dalla realizzazione di lavori di divisione.

Diversamente opinando – hanno aggiunto i giudici di merito – i figli si troverebbero a disporre di un’abitazione necessariamente più piccola e diversa da quella che conoscevano ed in cui avevano vissuto, con conseguenti riflessi negativi sul loro livello di vita (così Trib. Napoli 28 giugno 2006, cit.).

Altra parte della giurisprudenza di merito ha sottolineato la contrarietà all’interesse del minore dell’assegnazione parziale della casa familiare, allorquando ciò possa determinare – ovvero abbia già determinato – il perpetuarsi della convivenza dei due coniugi all’interno dell’immobile adibito a casa coniugale e, di conseguenza, di quella situazione di intollerabilità che aveva portato al ricorso per separazione (si veda, in tal senso, App. Catania 27 novembre 2007, in www.famigliaegiustizia.it, che ha disposto l’assegnazione dell’intera casa familiare alla madre, riformando parzialmente l'ordinanza presidenziale nella parte in cui aveva assegnato il piano cantina dell’immobile al padre ed il piano terra ed il primo piano alla madre).

Sull’ammissibilità dell’assegnazione parziale della casa familiare si veda Cass. 11 novembre 1986, n. 6570, in Nuova giur. civ., 1987, I, 361, con nota di Di Nardo, secondo cui il giudice potrebbe disporre l’assegnazione della casa limitatamente ai bisogni delle persone facenti parti del nucleo familiare residuo (ossia, i figli ed il genitore abitualmente convivente con loro), tenendo anche conto delle necessità di vita dell’altro genitore in relazione alle possibilità di godimento separato ed autonomo dello stesso immobile [C. PADALINO].

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